Από χθες που έγινε γνωστό ότι υπήρξε μία σοβαρή εξέλιξη στο Διεθνές Διαιτητικό Δικαστήριο του Λονδίνου αναφορικά με τις εγγυητικές της CPP που ζήτησε η ΕΤΥΦΑ να ρευστοποιηθούν, αιωρείται το ερώτημα γιατί οι εγγυητικές αποτελούν αντικείμενο εξέτασης από το Διαιτητικό Δικαστήριο και όχι από το νομικό ή άλλο τμήμα της τράπεζας που έδωσε τις εγγυητικές ή έστω σε κυπριακό δικαστήριο.

Η απάντηση ίσως βρίσκεται -όπως πολλές άλλες απαντήσεις για ερωτήματα που γεννώνται μετά τις τελευταίες εξελίξεις- στην έκθεση του Γενικού Ελεγκτή για το τερματικό φυσικού αερίου και τα όσα έγιναν γύρω από το συμβόλαιο.

Στη σελίδα 31, υπό τον τίτλο «Τροποποίηση λεκτικού εγγυητικής επιστολής συμμετοχής», ο Γενικός Ελεγκτής γράφει τα εξής:

  • Η Κοινοπραξία Α (σ.σ. αυτή που κέρδισε τον διαγωνισμό), σύμφωνα με την Έκθεση Αξιολόγησης ημερ. 21.8.2019, τροποποίησε το λεκτικό της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, ούτως ώστε να μην διέπεται από το κυπριακό δίκαιο, αλλά από τους κανόνες “Uniform Rules for Demand Guarantees 2010 revision, ICC publ. 758” (“Κανόνες URDG“). Συγκεκριμένα, στην εγγυητική επιστολή συμμετοχής αναφέρεται ότι αυτή θα διέπεται και ερμηνεύεται σύμφωνα με τους εν λόγω κανόνες (URDG) και, στον βαθμό που αυτοί δεν έρχονται σε αντίθεση με τους νόμους της Κυπριακής Δημοκρατίας, η εγγυητική θα διέπεται και ερμηνεύεται σύμφωνα με τους νόμους της Κυπριακής Δημοκρατίας.
  • Η ΕΤΥΦΑ αποδέχθηκε την εν λόγω τροποποίηση, όπως αποδέχθηκε και απόκλιση στο λεκτικό της ίδιας εγγυητικής, ώστε το τραπεζικό ίδρυμα να έχει ευχέρεια πέντε εργάσιμων ημερών, αντί τριών που καθορίζεται στα Πρότυπα Έγγραφα Διαγωνισμών, ως προθεσμία για την πληρωμή, σε περίπτωση κατάπτωσης της εγγυητικής. Σε αντίθεση με την προθεσμία των πέντε ημερών, η προθεσμία των τριών ημερών δεν παρέχει την ευχέρεια στον Ανάδοχο/Εργολάβο να επιδιώξει μέσω δικαστηρίου την έκδοση προσωρινών μέτρων που θα εμποδίζουν το τραπεζικό ίδρυμα στο να προχωρήσει σε καταβολή του ποσού στον Εργοδότη. Η δε προθεσμία των τριών ημερών περιλήφθηκε στο τυπικό δείγμα που έχει υιοθετηθεί από την Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων μετά από πολλές συζητήσεις και με τον Σύνδεσμο Τραπεζών Κύπρου, ούτως ώστε να διασφαλιστεί το δημόσιο συμφέρον.
  • Με την επιστολή μας ημερ. 31.10.2019, τονίσαμε στην ΕΤΥΦΑ ότι, σύμφωνα με τις εμπεδωμένες αρχές της νομολογίας, από προηγούμενες δικαστικές αποφάσεις, οι όροι που αφορούν στην υποβολή ορθής ή/και έγκυρης εγγύησης συμμετοχής θεωρούνται ουσιώδεις και οποιαδήποτε προσφορά δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι άκυρη και, κατ’ επέκταση, δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εξέτασης. Ούτε χωρεί διαφοροποίηση σε ουσιώδη ή επουσιώδη απόκλιση από ουσιώδη όρο. Η απόκλιση ή παρέκκλιση από ουσιώδη όρο αποτελεί ουσιαστική παράβαση, που κανονικά οδηγεί σε αποκλεισμό του ενδιαφερομένου.
  • Ως εκ τούτου, επισημάναμε στην ΕΤΥΦΑ ότι η προσφορά της Κοινοπραξίας Α θα έπρεπε να απορριφθεί από το στάδιο του ελέγχου των προϋποθέσεων συμμετοχής, λόγω υποβολής μη έγκυρης τραπεζικής εγγύησης συμμετοχής, χωρίς να γίνει περαιτέρω αξιολόγηση της προσφοράς της. Ωστόσο, η ΕΤΥΦΑ, κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού, προχώρησε όχι μόνο στην οικονομική αξιολόγηση της προσφοράς της Κοινοπραξίας Α αλλά και σε κατακύρωση του διαγωνισμού σε αυτήν.

Η απάντηση της ΕΤΥΦΑ στον Ελεγκτή

  • Η ΕΤΥΦΑ, αναφέρεται στην έκθεση του Γενικού Ελεγκτή, στην επιστολή της ημερ. 20.11.2019 μάς ανέφερε ότι, με τη συμβουλή των Νομικών της Συμβούλων, αποφάσισε πως οι συγκεκριμένες τροποποιήσεις στο λεκτικό της εγγυητικήςεπιστολής συμμετοχής δεν ήταν ουσιώδεις και πως ήταν στη διακριτική της ευχέρεια να αποδεχθεί αυτές τις αποκλίσεις και να συνεχίσει τη διαδικασία του διαγωνισμού με την Κοινοπραξία Α. Επικαλέστηκε δικαστική υπόθεση, σύμφωνα με την οποία κρίθηκε ότι όταν μια προσφορά δεν συμμορφώνεται με τις “θεμελιώδεις” υποχρεώσεις που θέτει ο ΑΦ (ΕΤΥΦΑ), αυτή δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Σύμφωνα με την ίδια, το θέμα της μη συμμόρφωσης μιας προσφοράς με απαίτηση σε σχέση με αυτό που παρέχεται (δηλαδή το FSRU/jetty) πρέπει να θεωρείται θεμελιώδες, εάν ο προσφοροδότης αποκομίσει πλεονέκτημα από τη μη συμμόρφωσή του ή εάν ο ΑΦ θίγεται από τη μη συμμόρφωση.
  • Η ΕΤΥΦΑ χαρακτηρίζοντας τις προαναφερθείσες αποκλίσεις στην εγγυητική επιστολή συμμετοχής ως “διαδικαστικές”, μας ανέφερε ότι καμία από αυτές δεν μπορούσε να θεωρηθεί ουσιώδης, καθώς ο προσφοροδότης δεν αποκομίζει οποιοδήποτε πλεονέκτημα από τις εν λόγω αποκλίσεις, ούτε αυτές είναι επιζήμιες προς τον ΑΦ.
  • Σύμφωνα με την ΕΤΥΦΑ, για την ερμηνεία εγγυητικών επιστολών, είναι χρήσιμο να λαμβάνεται υπόψη ότι αυτές λαμβάνουν τη μορφή μίας ιδιαίτερα αυστηρής αποζημίωσης (indemnity) αντί μιας “πραγματικής εγγύησης”. Η απόκλιση σε σχέση με την περιορισμένη αύξηση της χρονικής περιόδου πληρωμής είναι τόσο αυτονόητα ασήμαντη, όσο και σύμφωνη με τα διεθνή πρότυπα για εγγυήσεις.
  • Σε σχέση με τους Κανόνες URDG, μας ανέφερε ότι είναι διεθνώς αποδεκτοί τυποποιημένοι όροι για εγγυήσεις και ότι, αν μη τι άλλο, η εφαρμογή των εν λόγω κανόνων είναι προς όφελος του ΑΦ (ΕΤΥΦΑ) καθώς παρέχουν μεγαλύτερη βεβαιότητα ως προς τις απαιτήσεις και πληρωμές. Σημείωσε περαιτέρω ότι ενώ η εγγύηση διέπεται από τους Κανόνες URDG, αυτό δεν έρχεται σε αντίθεση με την υποχρέωση ότι η εγγυητική επιστολή συμμετοχής πρέπει να διέπεται από το κυπριακό δίκαιο, και πως οι Κανόνες URDG θα εφαρμόζονται σύμφωνα με το κυπριακό δίκαιο, το οποίο και συνεχίζει να διέπει την εγγύηση, χαρακτηρίζοντας οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία ως προφανώς εσφαλμένη.
  • Οι εν λόγω αποκλίσεις, σύμφωνα με την ΕΤΥΦΑ, είναι απλώς διαδικαστικού χαρακτήρα, και δεν σχετίζονται με τις υπηρεσίες που θα προσφέρει ο προσφοροδότης. Δεν δημιουργούν καμία ανισότητα μεταξύ των προσφερόντων και ούτε λειτουργούν με σκοπό να αποθαρρύνουν προσφορές, καθότι διασφαλίζουν ότι δεν υφίσταται άνιση μεταχείριση ή ευνοιοκρατία έναντι οποιωνδήποτε προσφερόντων.

Τι είπε η τότε Γενική Λογίστρια

(Ωστόσο) ο Γενικός Ελεγκτής επισημαίνει τα εξής στην έκθεσή του: «Η Γενική Λογίστρια της Δημοκρατίας (σ.σ. αφυπηρέτησε στο μεταξύ), με επιστολή της ημερ. 15.11.2019, είχε αναφέρει στην ΕΤΥΦΑ ότι κατά τη διαδικασία αξιολόγησης είχαν ακολουθηθεί πρακτικές που καθόλου δεν συνάδουν με το πλαίσιο που διέπει κανονιστικά τις δημόσιες συμβάσεις και πόρρω απέχουν από βέλτιστες πρακτικές. Τους ανέφερε ότι, επί της ουσίας, η Έκθεση Αξιολόγησης βρίθει θεμάτων που απαιτούν εξηγήσεις και τεκμηρίωση, προκειμένου να μπορούν να σταθούν στη βάσανο της κριτικής ανάγνωσης».

«Ως παράδειγμα», προσθέτει ο Γενικός Ελεγκτής, «η τέως Γενική Λογίστρια, ανέφερε ότι οι υποβληθείσες εγγυήσεις συμμετοχής δεν συνάδουν με τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού και συγκεκριμένα ότι, ενώ το λεκτικό στο καθορισμένο έντυπο της εγγύησης συμμετοχής είχε τροποποιηθεί αυθαίρετα από δύο προσφοροδότες, γινόταν εισήγηση όπως αυτό γίνει αποδεκτό ως ουσιωδώς παρόμοιο (“substantially similar”). Σημείωσε δε, ότι παρόμοια θέματα είχαν κριθεί δικαστικώς και υπήρχε δεδικασμένο.

Τέλος, επισήμανε η τέως Γ. Λογίστρια στην ΕΤΥΦΑ ότι δεν είχε επιδείξει την επιμέλεια που ενδεικνυόταν για ένα Έργο τέτοιας εμβέλειας, ίσως το μεγαλύτερο της Δημοκρατίας, ώστε τα αποτελέσματα, με πλήρη διαφάνεια, να είναι αδιαμφισβήτητα».

  • Σύσταση Γενικού Ελεγκτή: Με βάση τη νομολογία, οι όροι που αφορούν την υποβολή ορθής ή/και έγκυρης εγγυητικής επιστολής συμμετοχής, θεωρούνται ουσιώδεις. Υποβληθείσες προσφορές, όπου η εγγυητική επιστολή συμμετοχής δεν συνάδει πλήρως με τις απαιτήσεις που ορίζονται στα έγγραφα του διαγωνισμού, παραβιάζουν ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού και, ως εκ τούτου, να απορρίπτονται στο στάδιο ελέγχου των προϋποθέσεων συμμετοχής, χωρίς περαιτέρω αξιολόγηση.